近日，据媒体报道，辽宁省政府给各环境质量监控超标的省辖市开出了“罚单”，被公众戏称为“雾霾罚单”。据悉，“雾霾罚单”总额达到5420万元，罚金将全部用于辽宁省蓝天工程治理大气。辽宁省此次“罚款”的依据为《辽宁省环境空气质量考核暂行办法》，该办法最有杀伤力的条款是第八条和第九条：第八条规定了罚缴资金的标准；第九条规定了辽宁省环保行政主管部门的执法主体资格即开具“罚单”的主体资格，“罚缴”资金由辽宁省财政部门在财政年度年结算时扣除。
普通民众或许有某种程度上“解气”的感觉，毕竟一省的人大、政府对空气污染问题体现了足够的重视。当然，觉得不够“过瘾”的人们也会有更多的评论，如空气污染最严重的城市主管领导应当承担领导责任而引咎辞职等。但不可否认，“雾霾罚单”的开出，在十面“霾伏”的背景之下，体现的是全国上下从政府到老百姓对环境恶化的焦虑，对目前粗放型、资源消耗型发展模式带来的污染问题的重视。而笔者却有一个疑问——省政府罚市政府，合法吗？合理吗？
省政府给市政府开罚单，合法性存疑
“罚单”能否解决空气污染的问题暂且不论，辽宁省人大能不能通过一个地方立法让省政府来处罚下级政府，这是个高度存疑的问题。合法性问题不解决，政府无法为自己的行为正名。
涉及空气污染治理的法律，在国家层面主要有两部：环境保护法和大气污染防治法，但在这两部法律各自的“法律责任”部分，均找不到一个条款给予了上级政府处罚（惩处）下级政府的权力。这两部法律涉及处罚的条款，一方是政府的环境行政主管部门，另一方是污染者本身。处罚的原则，也体现了“污染者付费”（polluters-pay principle）这一各国公认的原则。因为只有处罚带来污染源的个人或法人本身，才能真正提高违法成本，体现社会公正，同时对潜在的污染行为构成威慑。我国法律体系遵循下位法服从上位法、地方性法规不得与国家法律冲突的原则，在环境保护法和大气污染防治法没有明确授权的情况下，辽宁省的办法能否自行创设这种罚款的权力，是存在高度疑问的。
用更广阔的视角观察，涉及环保的法律关系主要包括三种模式：其一，赋予污染受害者求偿的环境侵权制度，由民事法律法规规定；其二，对于严重破坏环境的违法者追究刑事责任，体现在我国刑法典的相关章节；其三，强化政府的监管职能，赋予政府对行政相对人（污染者）的监管和执法权力。
有趣的是，《辽宁省环境空气质量考核暂行办法》不属于上述三种模式中的任何一种。在这个办法之下，下级地方政府成为上级政府行政措施的相对人。行政法理论长期以来把政府的行政行为分为外部行政行为（如政府针对治安管理违法行为的处罚）和内部行政行为（如政府对公务员的行政处分等），内部行政行为不具有可诉性，法院无法受理。如果辽宁省的“雾霾罚单”具有普遍意义，那么将意味着行政法理论实际上被推翻了。显然，这种惩处措施完全不符合行政法原理，不具有全国性的普遍意义。所以，我们发现“雾霾罚单”的本质，不是行政处罚，而是上级政府对下级政府附带条件的财政转移。
“雾霾罚单”，合理性存疑
世界上有很多事情不见得完全合法，但是合理。我们可以进一步探讨，辽宁省的做法能否真正带来洁净的空气。如果可行，可以通过制度把这种财政转移用制度固定下来。因此，“雾霾罚单”的合理性成为思考的焦点。
解决环境质量的措施，无非三个环节：一是提高污染者的刑事违法成本；二是提高污染者的侵权成本，赋予受害人求偿的便利性和自由度；三是提高监管的水平。在大气污染这个牵涉面如此之广的领域，依赖于第三种途径可能是主要的。此次“雾霾罚单”看似把板子打在了关键位置，实则没有打中要害。监管机构虽然是具有独立法律人格的政府部门，但监管要真正有力执行，需要依靠的是监管机构的工作人员尽职尽责。换句话说，如果不追究监管机构工作人员的个人责任，监管的力度恐怕难以保证。
此次“罚款”将全部用于辽宁省蓝天治理工程，而更多的细节，辽宁省政府没有更多的披露。笔者认为，至少牵涉两方面的问题:一是资金分配如何体现地区间公平的问题；二是下级地方政府财政资金，主要来源于土地出让金收入和地方税收，换句话说，这笔钱最终来自于纳税人和买房人。普通大众对于这笔资金使用细节，应该有知情权，而与之对应的，应该是政府如何披露信息以及环保政策决策如何与公众良性互动的问题。
空气污染的问题早已牵动了全国人的神经。与霾的战争，不应是一刀切式的鲁莽决策。我们所有人包括污染者本人都是受害者，牵涉公共利益的决策更加需要官员的智慧、政府的智慧和全民的智慧。
（作者单位：中国政法大学法学院）
